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  許某原是一家二級醫(yī)院婦產(chǎn)科護士長，從事助產(chǎn)士工作三十余年，且有助產(chǎn)士***書和母嬰保健技術考核合格證書。退休后，為充實一下退休后的生活，她應聘到一家私人開辦的婦科診所重操舊業(yè)。然而，一起醫(yī)療事故把她送上被告席，檢察機關指控其非法行醫(yī)。

    事件

  日前，浙江寧波市鄞州區(qū)**審結(jié)一起非法行醫(yī)案，被告人許某被判處**二年。

  許某原本是湖南省一家二級醫(yī)院婦產(chǎn)科護士長，從事助產(chǎn)士工作三十余年，具有助產(chǎn)士***書和母嬰保健技術考核合格證書。2005年許某從醫(yī)院退休后，為了發(fā)揮余熱，也為了充實一下自己退休后的生活，從2008年起，應聘到寧波市鄞州區(qū)姜山鎮(zhèn)一家私人開辦的婦科診所擔任婦科醫(yī)生。

  2009年6月的一天，當?shù)氐脑袐D劉某因延期妊娠到該診所就診，并要求在該診所分娩?；趯ψ约喝杲由?jīng)驗的自信，許某答應了下來，并為劉某實施了催產(chǎn)素靜滴、人工破膜等助產(chǎn)措施。但手術進行一半時許某發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)婦的情況遠非自己預計的那么簡單，因為延期妊娠，產(chǎn)婦的羊水已經(jīng)三度污染。許某急忙安排產(chǎn)婦的家屬將產(chǎn)婦轉(zhuǎn)上級醫(yī)院處理，但為時已晚，產(chǎn)婦在送往的途中即出現(xiàn)抽搐、昏迷，到醫(yī)院后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)醫(yī)學會鑒定，孕婦劉某及其胎兒死亡原因為羊水栓塞，主要與分娩自然風險及孕婦延期妊娠有關，與被告人許某使用催產(chǎn)素劑量過大、實施人工破膜的行為也有一定因果關系，許某應對孕婦、胎兒的死亡承擔次要責任。

  檢察機關認為許某的行為構成非法行醫(yī)罪

  庭審中，許某的辯護人稱，許某具二甲級醫(yī)院多年的接生經(jīng)驗，并具有助產(chǎn)士***書和母嬰保健技術考核合格證書。發(fā)生事故的原因，主要是由于產(chǎn)婦延期妊娠造成的，許某在助產(chǎn)過程中操作不當只是次要因素。因此，這完全是一次醫(yī)療意外，許某的行為不構成犯罪。

  **經(jīng)審理認為，被告人許某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法從事診療工作，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法行醫(yī)罪。死者劉某及其胎兒死亡原因為羊水栓塞，主要與分娩自然風險及孕婦延期妊娠有關，被告人許某非法行醫(yī)行為并非必然、直接地導致劉某因羊水栓塞而死亡，二者之間不具有直接的因果關系，因此，不宜認定被告人許某具有造成就診人死亡的加重情節(jié)。鑒于被告人許某能夠自愿認罪，可以酌情從輕處罰。故一審判決被告人許某犯非法行醫(yī)罪，判處**二年。一審宣判后被告人未提起上訴，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

  釋法 “醫(yī)生”概念難界定

  許某執(zhí)有助產(chǎn)士***書為產(chǎn)婦接生，為什么還被認定為非法行醫(yī)？這是根據(jù)我國刑法第366條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的行為。所以，本案關鍵要看許某是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，是否擅自從事醫(yī)療活動。

  現(xiàn)實中，很多人往往把“醫(yī)生”和“醫(yī)師”等同起來看，這種認識也存在于醫(yī)療服務界和法律界業(yè)內(nèi)的一些人士。因此，對刑法上“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指“醫(yī)師資格”還是“執(zhí)業(yè)資格”，一直存有爭議，導致人們對醫(yī)生這個概念的界定長期不甚清晰。

  比如，《最高人民**關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條就采取了“醫(yī)師”與“醫(yī)生”、“接生員”并用的方法，但這樣列舉仍然不能與行政管理法規(guī)上的種種資格相互對應。并且，該《解釋》對于“資格”的規(guī)定，“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的”，采用的是“醫(yī)師資格”標準，第三項“被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的”，又采用了“執(zhí)業(yè)資格”標準。這種標準的不統(tǒng)一導致兩種資格的交互地帶會出現(xiàn)法律漏洞，比如已經(jīng)獲得“醫(yī)師資格”但尚沒有注冊獲得“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”的人，能不能構成本罪的主體？顯然，《解釋》中第一條無法將本罪“醫(yī)生”的外延全面揭示出來。

  “越界”執(zhí)業(yè)是關鍵

  本案中被告人具有“助產(chǎn)士資格”，“助產(chǎn)士資格”雖然不屬于“醫(yī)師資格”，但“助產(chǎn)士”是否屬于“醫(yī)生”呢？從取得條件上看，取得執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師資格并取得《母嬰保健技術服務執(zhí)業(yè)許可證》；取得執(zhí)業(yè)護士資格，在取得《母嬰保健技術服務執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構從事助產(chǎn)技術服務一年以上，經(jīng)省會市衛(wèi)生局組織助產(chǎn)技術考核合格，可以取得助產(chǎn)士資格。所以醫(yī)生、護士符合一定條件都可以取得助產(chǎn)士資格。從業(yè)務職責上來看，助產(chǎn)士其中一項職責就是“負責正常產(chǎn)婦接產(chǎn)工作，協(xié)助醫(yī)師進行難產(chǎn)的接產(chǎn)工作，做好接產(chǎn)準備，注意產(chǎn)程進展和變化，遇產(chǎn)婦發(fā)生并發(fā)癥或嬰兒窒息時，應立即采取緊急措施，并報告醫(yī)師……”從助產(chǎn)士的資格取得條件與職責范圍上，其實很難把其從“醫(yī)生”這一大的概念中排除出去。

  另外《解釋》第一條第五項“家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的”，顯然是把“接生”歸為“醫(yī)療行為”。雖然助產(chǎn)士并非在“醫(yī)生”這一大概念的外延之外，助產(chǎn)士也可以從事一定范圍的醫(yī)療活動，但相關法律法規(guī)規(guī)定其僅可以對“正常產(chǎn)婦接產(chǎn)”，而被告人為產(chǎn)婦所實施的催產(chǎn)素靜滴、人工破膜以縮短產(chǎn)婦產(chǎn)程的行為，顯然超出了助產(chǎn)士的執(zhí)業(yè)范圍與執(zhí)業(yè)能力，因此，本案被告人的主體資格適格，客觀方面其行為也構成了非法行醫(yī)。

  **為何會“輕判”

  按照刑法第336條對非法行醫(yī)罪規(guī)定，造成就診人死亡的，處十年以上**，那么本案為什么只判決許某**兩年呢？這與危害行為與危害結(jié)果之間的因果關系有關。非法行醫(yī)行為與損害后果之間的因果關系大小，實際上要看被告人在非法行醫(yī)行為中“手段錯誤”的大小，以及這種手段錯誤對危害結(jié)果的發(fā)生是否起到了積極作用。

  發(fā)生羊水栓塞的原因包括分娩自然風險、孕婦延期妊娠，還包括被告人使用催產(chǎn)素劑量過大、實施人工破膜的行為等諸多基礎性條件和要素的總和，這一原因總和構成了事實因果關系的總體，而在這些事實因果關系總體中，被告人使用催產(chǎn)素劑量過大、實施人工破膜不是主要原因，因此，被告人非法行醫(yī)行為并非必然、直接地導致就診人因羊水栓塞而死亡，不宜認定被告人具有“造成就診人死亡”的加重情節(jié)，不應按照加重的非法行醫(yī)罪來處理，所以**判決許某二年**。（郭敬波 朱靜飛）