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  11月25日，成都市紀委通報成都大學附屬醫(yī)院的三個科室發(fā)生集體收受藥商回扣。涉事8名醫(yī)生被移送司法，醫(yī)院黨委書記和院長均被追究責任。但是，普通醫(yī)生拿回扣是否構成犯罪，一直有爭議。為什么會存在爭議？爭議的焦點在哪？

  成都大學附屬醫(yī)院三個科室集體收受回扣

  2010年6月至2014年7月期間，成都大學附屬醫(yī)院消化內科、心血管科、呼吸內科集體收受藥商回扣。目前，涉事的8名醫(yī)生已經被移送司法。成都大學附屬醫(yī)院原黨委書記兼紀委書記陳建作為黨風廉政建設第一責任人，因履行主體責任、監(jiān)督責任不力，受到調離崗位、批評教育處理；成都大學附屬醫(yī)院原院長雷躍昌因履行主體責任不力，受到調離崗位、作出書面檢查處理；成都大學附屬醫(yī)院副院長**，具體分管藥品采購和處方使用工作，履行“一崗雙責”不力，受到黨內警告處分。

  普通醫(yī)生收受回扣是否構成犯罪之爭

  雖然上述8名涉事醫(yī)生已經被移送司法機關，但在現(xiàn)實中各地對沒有領導職務的普通醫(yī)生收受回扣行為的處理不一，非?；靵y。有的地方認定為**予以處罰，有的地方則不認為是犯罪而只作行政處罰。比如2006年1月27日，河北省順平縣**對該縣醫(yī)生集體收受藥品回扣案作出一審判決，包括內二科正副主任在內的六名醫(yī)生被判犯有**，同時順平縣**認定本案中的四名藥品推銷人員均構成行賄罪。又如2004年浙江瑞安市檢察院查出了瑞安市人民醫(yī)院56名醫(yī)生收取了110萬元藥品回扣，最后只對幾個擔任行政職務的醫(yī)生定罪判刑，絕大多數(shù)的醫(yī)生只受到了行政處罰。

  為什么同樣是普通醫(yī)生收受回扣，處罰卻不一樣呢？這是因為我國法律對普通醫(yī)生是否為**主體即國家工作人員的規(guī)定不明確。在刑法學界，國有醫(yī)院的普通醫(yī)生是否屬于我國刑法第93條規(guī)定的國家工作人員存在爭議，歸納起來有三種觀點：

  1、否定普通醫(yī)生為**主體

  這種觀點認為，普通醫(yī)生受賄在我國刑法中沒有明確規(guī)定，并且普通醫(yī)生不屬于刑法意義上的“從事公務”的國家工作人員，因而不能夠成為**的主體。

  我國刑法第九十三條第二款規(guī)定，國有事業(yè)單位中“從事公務”的人員才是國家工作人員。刑法意義上的“從事公務”是指從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家公共事務的活動。公務活動的本質是一種管理活動，具有國家權力性和管理性。醫(yī)生的處方權只是其從事業(yè)務活動的一種資格，就如同教師持有教師證一樣，處方行為其本身是一種技術、服務性質的活動，不具有權力性和管理性。因此普通醫(yī)生開處方不是“從事公務”,不屬于刑法意義上的國家工作人員，不能成為**的主體。但是如果是醫(yī)院的院長、科室主任、科長等具有行政職務的人員實施了收受回扣的行為，則當然構成**。

  2、肯定普通醫(yī)生為**主體

  肯定者認為，處方權是醫(yī)院藥品管理權的延伸，醫(yī)生的處方行為對國有醫(yī)院的藥品消瘦和法律責任有直接的影響，屬于“從事公務”.有處方權的醫(yī)生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開處方過程中收受回扣，符合我國刑法第385條的規(guī)定，構成**。其理由如下：

  首先，處方權是醫(yī)院藥品管理權的延伸。國有醫(yī)院對藥品的管理包括：采購、保管、消瘦等環(huán)節(jié)，其中消瘦環(huán)節(jié)包括處方開藥、藥房配藥、病人用藥。而藥房是根據(jù)處方消瘦藥品，因此對藥品消瘦起決定作用的是醫(yī)生的處方。

  其次，處方行為雖是一種技術性活動，但同時也具有管理性。醫(yī)生診斷病情后，根據(jù)處方權，有權在不同類型的藥品中進行選擇，并決定用藥量的多少，進而影響醫(yī)院藥品消瘦和管理，因此具有一定的管理性。

  最后，從法律責任上看，國有醫(yī)院對醫(yī)生的處方行為所造成的后果承擔法律責任，醫(yī)生代表國有醫(yī)院開具處方，既是醫(yī)生的專業(yè)技術活動，也是一種職務行為，因此屬于“從事公務”.

  3、普通醫(yī)生收受回扣構成非國家工作人員**

  此說認為，雖然國有醫(yī)療衛(wèi)計委門是國有事業(yè)單位，但并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，象那些無任何行政職務的普通醫(yī)師，由于他們并不從事公務，因此不符合刑法關于國家工作人員的規(guī)定，不能成為**的主體。新***刑法修正案（六）及相關司法解釋將原刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員**的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”,我國目前的國有醫(yī)院并不是完全由財政撥款，一般都是自負盈虧，其運作近似于企業(yè)。因此，對于普通醫(yī)生利用手中的處方權收受回扣的行為，應當以公司、企業(yè)人員**定罪處罰。

  是否構成犯罪有待立法予以明確

  不難看出，以上三種觀點的主要分歧在于對“公務”的認定標準不同，對“公務”的不同理解導致不同的結論，公司、企業(yè)人員受賄說也是建立在否定說關于公務的認定的基礎上的。如果按照第一種觀點普通醫(yī)生開處方拿回扣不是從事公務，那么擔任行政職務的醫(yī)生開處方拿回扣同樣也不是從事公務，因為擔任行政職務的醫(yī)生并不是利用其擔任的行政職務上的便利而收受回扣的，根據(jù)我國刑法如果沒有利用職務上的便利是不構成**的，因此第一種觀點在邏輯上存在問題。而第三種觀點中所稱的“其他單位”涵義過于廣泛，其到底是指“其他非國有單位”還是指“其他所有單位”仍存在爭議，有待相關立法或司法解釋予以明確。